Sono frequenti le situazioni in cui assume rilevanza la composizione del capitale di una società con la quale si intenda intrattenere rapporti commerciali ovvero alla quale si intenda erogare finanziamenti.

In pratica si può considerare come un “intuitus personae” indiretto, perché in tanto si instaura un rapporto con una società in quanto si sia valutato che i soci di questa presentano caratteristiche di particolare affidabilità.

Si ha quindi interesse a che non muti la compagine sociale.

La parte interessata può all’uopo richiedere che il capitale della società controparte venga intestato ad una società fiduciaria, in base a mandato irrevocabile che preveda espressamente che la fiduciaria non possa eseguire disposizioni dei mandanti relative al trasferimento di quote di capitale se non con il consenso della parte terza interessata, ovvero che in caso di mancata approvazione le istruzioni di trasferimento possano essere eseguite solo dopo decorso un dato lasso di tempo.

In società di ogni dimensione può verificarsi che i soci (ovvero la maggioranza di questi) intendano obbligarsi tra loro affinchè, su determinate materie (ad esempio la nomina di amministratori oppure l’autorizzazione ad operazioni di ingente importo o di straordinaria amministrazione) che costituiscono oggetto di delibera assembleare, il voto sia conforme per tutte le quote vincolate nel patto, in pratica che venga esercitato previo raggiungimento di una volontà condivisa da tutti, ovvero che alla formazione di questa volontà comune da esprimere in assemblea si giunga applicando le regole stabilite nel patto.

Questa volontà sarà comunicata dal rappresentante del patto alla società fiduciaria che sarà stata resa intestataria (in base a mandato conferito da ogni socio e reso irrevocabile nell’interesse degli altri soci) delle quote vincolate in patto, e che con ciò assicura che nessuno possa derogare o rendersi inadempiente alle reciproche comuni obbligazioni costituenti il contenuto del patto.

La società fiduciaria può essere utilizzata quale garante del buon fine di operazioni di compravendita di azioni o quote, quando siano previste particolari condizioni pattizie o di pagamento.

Si può voler garantire solo la posizione del  venditore, o quella dell’acquirente, ovvero anche quella di entrambi; in quest’ultimo caso si possono anche ottenere benefici particolari in termini di riservatezza sull’operazione e sui suoi termini di pagamento.

La fiduciaria sarà resa intestataria dei beni da cedere e dei mezzi di pagamento, su mandati irrevocabili conferiti rispettivamente dal venditore e dall’acquirente nell’interesse reciproco.

La fiduciaria si accerterà che si siano verificate tutte le condizioni previste nel contratto, e procederà ai trasferimenti pattuiti dei beni al compratore e del prezzo al venditore;  se entrambi mantengono l’intestazione dei beni e del denaro alla fiduciaria, conferendo a questa nuovi mandati, non più irrevocabili, ed a parti invertite, non si avrà alcuna evidenza esterna sia della cessione sia del pagamento  intervenuti (fatte salve naturalmente la trasparenza a fini fiscali e la normativa antiriciclaggio).

Infatti in base alla legislazione vigente non vi è alternativa all’atto notarile o di commercialisti per il  trasferimento di quote, con la sola eccezione della cessione sottostante il rapporto fiduciario (in pratica cessa il mandato del cliente cedente e contestualmente si apre un nuovo mandato  con il cliente acquirente), proprio in quanto non vi è alcun cambio di intestazione della partecipazione societaria.

Questa tipologia contrattuale, che produce effetti obbligatori e non immediatamente reali, è più ancora del contratto di compravendita (oramai standardizzato nel suo contenuto) modellata sulle caratteristiche specifiche dell’operazione ,e contiene clausole le più varie in ordine ad adempimenti preliminari obbligatori, verifiche e condizioni.

Valgono certamente le considerazioni esposte con riferimento ai contratti di compravendita, in più si può ricavare un ruolo specifico di garanzia con riferimento a  tutti quegli adempimenti  derivanti da obbligazioni di dare, quando l’oggetto della dazione sia individuato e depositabile presso la fiduciaria.

Anche in questo caso lo strumento sarà il mandato irrevocabile. A titolo di esempio concreto si può considerare la caparra, che sarà versata alla fiduciaria la quale la consegnerà al venditore in conto prezzo in caso di esito positivo, ma che dovrà essere riconsegnata al promissario acquirente in caso di inadempimento della controparte.

Si può verificare che una offerta di acquisto, almeno in fase iniziale, possa essere condizionata negativamente dalla conoscenza dell’identità dell’offerente, spostando i termini della trattativa dal piano oggettivo a quello soggettivo (concorrente sgradito, soggetto che abbia un particolarissimo interesse economico all’acquisto al quale porre condizioni esose di prezzo, al limite anche motivi di categoria sindacale dell’impresa dell’offerente).

La società fiduciaria può essere incaricata di sostituirsi al soggetto interessato e presentarsi quale offerente, con un mandato specifico costruito ad hoc (che non sarà il classico mandato di amministrazione) e previo affiancamento di  professionisti del cliente.

Ovviamente, nel caso debbano essere prestate garanzie nel corso della trattativa,  la relativa copertura dovrà essere previamente messa a disposizione, ed il vantaggio è costituito dall’avere un soggetto reale quale offerente, con la possibilità poi di convertire l’incarico in vero mandato di intestazione, se la fiduciaria venisse anche incaricata dell’acquisto. In caso contrario la fiduciaria, che fin dall’inizio nei confronti della controparte si sarà riservata la possibilità di indicare un soggetto terzo quale acquirente definitivo, indicherà a tal fine il proprio cliente.

In analogia all’esempio precedente, anche nell’ipotesi di dover reclamare l’incasso di un credito certo ed esigibile il creditore può essere condizionato da motivazioni di carattere soggettivo nel dispiegare tutte le potenzialità per l’incasso coattivo del dovuto.
Si può in tal caso conferire mandato alla società fiduciaria per l’incasso del credito, che sarà stato previamente trasferito al nome della stessa con un contratto (scambio di lettere commerciali) di apparente cessione. La fiduciaria opererà per l’incasso secondo le istruzioni del mandante, affiancata per gli adempimenti da professionisti dello stesso.

La società fiduciaria può sostituirsi al proprio mandante nella costituzione in pegno, a favore di banche o di terzi, di titoli e valori che abbia in intestazione. Sempre salvi gli obblighi della normativa antiriciclaggio, è che il nome dell’effettivo garante appaia.

Di più, sempre con riferimento al pegno: ai sensi del disposto dell’art. 2786, 2^ comma c.c. il pegno si può perfezionare mediante la consegna del bene costituente la garanzia ad un soggetto terzo nominato dalle parti. Questo soggetto terzo può essere la società fiduciaria, che riceverà in intestazione il bene su mandato irrevocabile dell’effettivo costituente, ovviamente conferito nell’interesse del creditore. L’amministrazione del bene sarà effettuata secondo i termini delle clausole del pegno. La data certa di costituzione sarà dimostrata dall’annotazione dell’operazione in apposito libro tenuto dalla fiduciaria, sul quale sarà apposta una vidimazione nella stessa data. Trattandosi di pegno di partecipazioni sociali, non vi sarà menzione del vincolo né sui titoli, né sul libro soci se tenuto, né nel registro presso la C.C.I.A.A. L’utilità di questa forma di costituzione del pegno è di particolare evidenza nel caso di pluralità di creditori da garantire (pool di banche).

Le parti del contratto possono convenire che, al verificarsi ovvero al mancato verificarsi di dati eventi l’una parte debba corrispondere all’altra un quid a titolo di risarcimento; è di tutta evidenza che l’intestazione di quel quid alla società fiduciaria, corredata da mandato irrevocabile ad utilizzarlo secondo gli accordi tra gli interessati, rafforza la sicurezza dell’adempimento dell’obbligazione e rende la parte così garantita più propensa alla stipulazione dell’accordo.

Un esempio concreto tra tanti possibili: in un contratto di compravendita di quote, in conseguenza del quale un nuovo socio entra in posizione paritaria con gli altri, nelle premesse viene specificato che il nuovo socio si è determinato all’acquisto, ed ha convenuto quel dato prezzo, in quanto la società oggetto della compravendita ha un determinato portafoglio clienti, ovvero sta per acquisire nuovi importanti clienti (o nuove commesse) specificamente individuati.

Nel contesto contrattuale le parti avranno conseguentemente stabilito che, nel caso in cui entro un dato periodo dalla compravendita (es: 12/18 mesi) si verifichino cessazioni di rapporti con clienti preesistenti (per un fatturato complessivo predefinito) ovvero non siano stati acquisiti i nuovi importanti clienti previsti, al nuovo socio da parte dei vecchi soci sarà dovuto un indennizzo parimenti predefinito, consistente in una somma di denaro ovvero in una quota di partecipazione al capitale della società.

Ai fini della verifica e della comunicazione dell’evento alla fiduciaria potrà essere nominato un consigliere di amministrazione, neutro nei confronti delle parti, in veste di arbitro, e la società fiduciaria, la quale avrà ricevuto mandato irrevocabile al riguardo nonché la somma di denaro in questione (ordinariamente una parte del prezzo ricevuto dai soci cedenti) e/o l’intestazione della quota di capitale della società, a ricezione della comunicazione procederà a corrispondere l’indennizzo al nuovo socio. In caso di esito positivo invece, e cioè decorso il termine pattuito senza che la fiduciaria abbia ricevuti alcuna comunicazione dall’amministratore “arbitro”, i beni oggetto del mandato (denaro o quote) saranno reimmessi nella disponibilità dei  vecchi soci cedenti.

Anche in questa fattispecie il ruolo della fiduciaria si innesta in un contesto di impegni contrattuali assunti direttamente dalle parti tra loro. In tale ambito si può verificare che uno o più soci assumano, reciprocamente tra loro o nei confronti di un terzo, l’impegno a cedere, in tutto o in parte, la loro quota societaria, al verificarsi di determinate circostanze (ad esempio, per favorire l’ingresso di un nuovo socio la cui presenza nel capitale sia ritenuta di particolare interesse per la società, ovvero al fine di favorire la soluzione per posizioni debitorie societarie non altrimenti estinguibili).

Quale che sia la condizione di vendita, la determinazione sull’opportunità e sui tempi dell’operazione viene affidata ad un terzo (che nel caso di posizioni debitorie può essere la banca), e le quote da cedere vengono intestate alla società fiduciaria alla quale viene conferito mandato irrevocabile di eseguire le disposizioni per la vendita impartite dal terzo designato; le altre condizioni (prezzo, modalità di pagamento, ecc.) possono essere predeterminate oppure anche queste lasciate alla libera determinazione del terzo.

La società fiduciaria, in considerazione delle caratteristiche di riservatezza che connotano il suo operato, si presta anche al fine di fornire servizi destinati a specifici gruppi di interesse, relativi ad esempio alla possibilità di realizzare operazioni di finanza straordinaria,.

Il servizio può consistere nell’acquisizione riservata e nella gestione (network) di informazioni di carattere commerciale fornite dagli interessati, nell’abbinamento di specifiche richieste di domanda e offerta ritenute compatibili, nella comunicazione riservata, diretta alle parti, della possibilità di coniugare in un accordo le reciproche richieste, nella gestione –sempre in forma riservata- della fase preliminare di conferma della sussistenza di elementi concreti che confermino il reciproco interesse, e infine nella presentazione delle parti per la finalizzazione tra loro dell’accordo, che può consistere in contratti commerciali, in compartecipazion.e in attività comuni,  in operazioni di compravendita di aziende o di rami di azienda, o quant’altro.

La società fiduciaria, in linea generale idonea alla prestazione di servizi di tale natura, nello specifico deve necessariamente essere dotata (come lo è Fiduciaria Emiliana) di due elementi fondamentali: per un verso deve possedere nell’ambito della propria struttura operativa le capacità professionali atte alla realizzazione del servizio; per altro verso deve avere, come riferimento e tramite nei confronti della clientela, una ampia rete di studi professionali  ciascuno dei quali è in grado, conoscendo in modo approfondito la situazione dei rispettivi assistiti, di prospettare, nei casi in cui venga ritenuto utile, il ricorso al “network” della società fiduciaria, il cui compenso (parametrato non più in base ai criteri di remunerazione del mandato fiduciario bensì all’entità del servizio reso) sarà riconosciuto solo all’esito positivo di accordi riconducibili al proprio intervento.

Un’esigenza molto diffusa è riconducibile al trasferimento generazionale del patrimonio familiare ed alle cautele e verifiche che si impongono al riguardo; alcuni istituti (patto di famiglia, trust) rispondono a specifiche esigenze, e saranno esaminati in seguito per illustrare i termini dell’utile innesto dell’intervento di una società fiduciaria nei meccanismi del loro funzionamento.

In linea generale lo strumento dell’intestazione fiduciaria presenta comunque elementi di utilità nel trasferimento programmato del patrimonio familiare tra generazioni. Risponde a tale esigenza anzitutto il trasferimento ai figli della mera nuda proprietà dei beni di famiglia, quando questi costituiscano il contenuto di una società di capitali. L’usufrutto (e quindi la facoltà di gestire ed il diritto a percepire i frutti) rimane riservato ai genitori, che mantengono quindi il controllo della situazione.

Con l’intestazione alla società fiduciaria di entrambi i diritti (piena proprietà su mandato dei figli, e usufrutto su mandato dei genitori), o per meglio dire, realizzando il trasferimento della sola nuda proprietà da parte dei genitori ai figli sottostante il rapporto di intestazione fiduciaria, di modo chè non se ne abbia evidenza, e calibrando correttamente il contenuto particolare dei rispettivi mandati, in particolare per quanto concerne la facoltà di impartire istruzioni alla fiduciaria in ordine alla gestione della partecipazione (e quindi in definitiva della società), si può ottenere il risultato di graduare nel tempo il trasferimento dei poteri, valutando nel periodo intermedio la capacità gestionale dei figli e potendo provvedere, all’occorrenza, all’attivazione di altri strumenti (come già detto il patto di famiglia o il trust).

In pratica: i genitori, titolari del capitale della società di famiglia, lo intestano alla società fiduciaria, dando alla stessa incarico di trasferire la nuda proprietà ai figli, i quali a loro volta conferiranno mandato alla società fiduciaria per l’intestazione di tale diritto di nuda proprietà sulle quote di capitale; i figli vengono nominati amministratori della società, con poteri limitati, riservando le decisioni rilevanti alla deliberazione dell’assemblea.

Il diritto di voto compete all’usufruttuario, nel caso in esame ai genitori, che lo esercitano dando istruzioni alla fiduciaria. Tale meccanismo di funzionamento consente un monitoraggio costante dei genitori sull’accrescimento di capacità di gestione aziendale in capo ai figli, la possibilità di correggerla e/o di pilotarla, in definitiva costituisce una fase di addestramento alla successione, che se conclusa con esito positivo determina un totale trasferimento di poteri, in caso contrario lascia spazio per correttivi o diverse impostazioni.

A tal fine il mandato fiduciario conferito dai figli dovrà essere ab initio reso irrevocabile nell’interesse dei genitori, ai quali in esclusiva dovrà essere riservata la facoltà di impartire istruzioni alla fiduciaria relative alla cessione del capitale (anche in favore di se stessi) o all’apposizione di vincoli sullo stesso. Da tenere presente che, verificandosi il decesso dell’usufruttuario, il relativo diritto si ricongiunge alla nuda proprietà in esenzione di imposta.  Impostazioni simili a quella esaminata consentono gli stessi risultati anche con riferimento al trasferimento di beni non costituiti da quote societarie, ma ad esempio da valori mobiliari.

Inoltre lo stesso risultato (tranne l’effetto di ricongiungimento di diritti con beneficio fiscale) si può ottenere con il trasferimento in piena proprietà ai figli del patrimonio familiare, comunque costituito, sempre con ricorso all’intestazione fiduciaria dello stesso in base a mandato dei figli reso irrevocabile nell’interesse dei genitori, e con vincolo sulle istruzioni di amministrazione e/o di disposizione, che anche in questo caso potranno essere impartite alla società fiduciaria esclusivamente dai genitori.

Sempre in tema di successioni un nuovo istituto, il patto di famiglia (che sostanzialmente costituisce un’altra deroga espressa al divieto di patti successori), è stato introdotto nell’ordinamento giuridico con la legge 14 febbraio 2006 n.55.

La disciplina del patto di famiglia è contenuta negli articoli dal 768 bis al 768 octies, introdotti nel codice civile appunto con la legge 55. Va premesso che l’istituto in questione, che peraltro risponde ad esigenze reali e frequenti, non è ancora sufficientemente conosciuto ed applicato, probabilmente anche per inerzia da parte dei professionisti che meglio di altri hanno la possibilità di valutare le situazioni in cui lo strumento può risultare di effettiva utilità.

E’ peraltro indubitabile che nel tempo l’istituto troverà adeguata applicazione, data la diffusione nel paese di imprese sostanzialmente a carattere familiare. In pratica si tratta di questo: se l’imprenditore individua in uno solo dei suoi discendenti quello destinato a succedergli nella gestione dell’impresa familiare, con la stipulazione (tassativamente per atto pubblico) di un contratto di “patto di famiglia”, che necessariamente prevede l’intervento di tutti i legittimari, può essere sancita (con immediati effetti reali) l’assegnazione all’erede designato dell’impresa di famiglia o delle quote di capitale della società che rappresenta tale impresa. Agli altri legittimari è dovuto, da parte dell’assegnatario, la corresponsione, in denaro o in beni, di un importo pari al valore dell’azienda (o società) assegnata.

Nell’ambito di tale contratto possono essere assegnati altri beni ai legittimari non assegnatari dell’impresa, e in tal caso tutto (impresa e altri beni) viene imputato alle quote di legittima. Si può facilmente intuire che ci si trova di fronte ad una fattispecie particolarmente complessa, ed il notariato si è fatto carico dello studio e della stesura di un testo contrattuale base, da adattare alle specifiche circostanze del caso. L’intervento di una società fiduciaria in tale impianto contrattuale può rispondere a due particolari esigenze: l’intestazione alla società fiduciaria, su mandato conferito dall’assegnatario e reso irrevocabile nell’interesse dell’assegnante, garantisce che il successore assegnatario della società non venda la partecipazione almeno per il periodo stabilito nel contratto.

Inoltre può convenirsi che la liquidazione in favore degli altri legittimari del denaro corrispondente al valore dell’azienda (società) assegnata avvenga in via dilazionata, ed in questo caso l’intestazione alla società fiduciaria, su mandato conferito dall’assegnatario e reso irrevocabile nell’interesse degli altri legittimari, può costituire la garanzia della corresponsione in favore di questi ultimi di quanto loro dovuto dall’assegnatario.

Il trust è un istituto giuridico che non appartiene al nostro ordinamento giuridico, è per così dire un istituto di importazione, che trova legittimazione alla sua applicazione in virtù dell’adesione dell’Italia alla Convenzione dell’Aja del primo luglio 1985, resa esecutiva ed in vigore dal primo gennaio 1992.

Pertanto nella costituzione di un trust sarà sempre necessario fare riferimento per il suo funzionamento alla disciplina di cui alla legge regolatrice di un paese straniero (tutti di common law), che deve essere espressamente richiamata.

Questo istituto non è stato recepito favorevolmente in una fase iniziale, e ciò proprio a causa del suo principale effetto, che è quello dello spossessamento e della separazione totale del patrimonio conferito in trust dalla volontà e facoltà gestionale di chi ne era proprietario e che è il costituente del trust.

E purtuttavia questo effetto è essenziale, e deve essere rigidamente rispettato, pena l’annullamento del trust per simulazione. Attualmente l’istituto del trust, per altri effetti  positivi di estremo interesse che determina e che sono divenuti prevalenti rispetto al “dispiacere per la segregazione”, comincia a trovare ampia diffusione e applicazione; ciò anche in virtù della creazione di “modelli operativi” attuata in dottrina ed in pratica, di giurisprudenza favorevole e non ultimo in virtù della definizione degli aspetti fiscali in base a circolari dell’Agenzia delle Entrate del periodo 2006/2007.

Per comprendere il ruolo che la fiduciaria può svolgere è necessario delineare almeno gli elementi  essenziali dell’istituto, il ruolo di chi vi partecipa, il suo funzionamento, premettendo doverosamente che la casistica in concreto può presentare le più diverse caratteristiche, e che pertanto nella costruzione dello specifico trust hanno certamente un ruolo fondamentale il notaio, il commercialista e un legale esperto di diritto internazionale. Le figure principali di un trust sono il disponente, il fiduciario, i beneficiari. In alcuni casi viene istituita anche la figura del guardiano e in casi specifici anche quella del “protector”. Il disponente (o settlor) è il soggetto che istituisce il trust, indica la legge (di un altro paese) che lo regola, nomina il fiduciario (o trustee), gli conferisce i beni che costituiscono l’oggetto del trust, gli indica le finalità del trust, i criteri da seguire nell’amministrazione dei beni e, se del caso, i beneficiari del reddito o i beneficiari finali (quelli cioè che, alla scadenza del termine fissato risulteranno assegnatari dei beni). Un principio fondamentale del trust è che una volta istituito vige il principio della “segregazione” dei beni conferiti, che quindi costituiscono un patrimonio totalmente autonomo, sul quale il disponente avrà perso ogni diritto e ogni ulteriore possibilità di intervento o interferenza.

Lo stesso principio vale per il trustee, “fiduciariamente” immesso nell’intestazione dei beni che però non costituiscono in alcun modo una sua proprietà, in quanto l’intestazione è solo finalizzata alla amministrazione dei beni seguendo le finalità ed i criteri indicati dal settlor.

La “segregazione” per altro verso comporta che  nessun creditore del settlor o del trustee può aggredire i beni costituiti in trust.  Si comprende come assuma una particolare importanza lo scopo del trust, così come indicato dal disponente. 

Questo scopo può avere natura la più diversa, ma deve poter essere considerato meritevole di tutela secondo i principi dell’ordinamento giuridico di riferimento. Tra gli scopi più frequenti del trust vi sono:

-          La protezione dei beni: chiunque tema la compromissione del proprio patrimonio personale (medici, avvocati, amministratori di aziende etc), utilizzando il trust, per il principio della segregazione realizza la totale blindatura del patrimonio;

-          La tutela dei minori e dei soggetti diversamente abili:  il trust consente che i minori abbiano un godimento limitato dei beni fino alla maggiore età, o che i soggetti diversamente abili possano godere dei beni in trust senza esserne proprietari;

-          La tutela del patrimonio per finalità successorie: si intende tutelare il patrimonio familiare nel passaggio generazionale, temendone lo sperpero o la incapacità di gestione da parte degli eredi. Questi sono in sintesi gli aspetti salienti del trust, volutamente trascurandone le implicazioni fiscali perché non rilevanti ai fini di questa esposizione. In questo contesto alla società fiduciaria può essere riservato, se il trust nella sua conformazione concreta ne presenta le caratteristiche, il ruolo del trustee (fiduciario).

Il trustee è la persona fisica o giuridica che, su designazione del settlor, viene resa titolare dei beni costituenti il trust, al fine della loro amministrazione in nome e per conto del trust, che deve essere effettuata avendo a riferimento la finalità espressa del trust, e seguendo i criteri indicati. E’ chiaro che in questo caso siamo al di fuori dello schema classico dell’intestazione fiduciaria, nel quale vengono solo eseguite le istruzioni del mandante effettivo proprietario; al contrario nel trust il trustee è un vero e proprio gestore, che esercita discrezionalmente le facoltà attribuitegli. E’ il caso di ricordare che l’ultimo progetto di legge di riforma dell’attività fiduciaria (per il quale era stata data delega al governo, delega peraltro scaduta nel novembre 2011 nell’impossibilità di emanare la legge per i noti eventi di quel periodo) prevedeva espressamente, tra le attività tipiche della società fiduciaria, quella dell’assunzione del ruolo del trustee.

Con ciò si comprende che alla società fiduciaria viene riconosciuta la capacità virtuale di svolgere ruoli e incarichi paraprofessionali, ma è ovvio che tale capacità deve effettivamente sussistere in concreto, e quindi è riconoscibile solo in quelle società fiduciarie che si siano adeguatamente attrezzate allo scopo. Nello svolgimento del ruolo la società fiduciaria compete con professionisti, enti come i fondi pensione, con trust companies che stanno nascendo anche in Italia.

Saranno le caratteristiche specifiche della situazione, l’entità e la natura dei beni da conferire, le finalità che si intendono perseguire ad indirizzare la scelta del settlor verso l’una o l’altra tipologia di soggetti  atti a svolgere il ruolo del trustee.